重慶一中院：涉案豬肉存放于幼兒園廚房的冰柜內(nèi)，不排除隨時(shí)被取出進(jìn)行烹調(diào)的可能，違反《食品安全法》第三十四條規(guī)定
重慶市第一中級(jí)人民法院
行 政 判 決 書
上訴人(一審原告)重慶市XX區(qū)XXXX幼兒園，住所地略。法定代表人石某某，該幼兒園園長(zhǎng)。被上訴人(一審被告)重慶市XX區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局，住所地略。法定代表人張某某，該局局長(zhǎng)。
上訴人重慶市XX區(qū)XXXX幼兒園(簡(jiǎn)稱XX幼兒園)訴被上訴人重慶市XX區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局(簡(jiǎn)稱XX市場(chǎng)監(jiān)管局)食品安全行政處罰一案，不服重慶市大足區(qū)人民法院(2019)渝0111行初8X號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月20日受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明，XX幼兒園于2016年10月24日辦理了《民辦非企業(yè)單位登記證書》，并取得了《食品經(jīng)營(yíng)許可證》。
2018年9月13日下午，原重慶市食品藥品監(jiān)督管理局XX區(qū)分局(簡(jiǎn)稱XX食藥監(jiān)分局)執(zhí)法人員和壁山區(qū)教委工作人員一同對(duì)位于重慶市壁山區(qū)及周邊食品安全專項(xiàng)檢查聯(lián)合檢查，發(fā)現(xiàn)XX幼兒園存放于上述場(chǎng)所廚房進(jìn)門左側(cè)的食品冰柜內(nèi)用塑料袋盛裝的冷凍食品中1袋豬肉腐敗變質(zhì)，6袋豬肉有異味,共計(jì)13.3公斤;另還有鱈魚、雞胸肉、鴨等冷凍食品。并于同日采取了扣押措施，因時(shí)間較晚，XX食藥監(jiān)分局執(zhí)法人員將上述扣押物品張貼封條后，存放于XX幼兒園就近的XX區(qū)XXX火鍋館的凍庫(kù)內(nèi)。9月14日上午，XX食藥監(jiān)分局執(zhí)法人員與壁山區(qū)教委工作人員，以及XX區(qū)XX街道辦、社區(qū)工作人員一起，將上述扣押物品從存放點(diǎn)搬至XX幼兒園，并通知其工作人員一同對(duì)扣押物品再次予以確認(rèn);經(jīng)確認(rèn)扣押的冷凍食品中：1袋豬肉腐敗變質(zhì)，4袋豬肉感官性狀異常，另2袋豬肉感官性狀無(wú)異常，余下食品感官性狀無(wú)異常，但分別無(wú)標(biāo)識(shí)、標(biāo)簽和生產(chǎn)日期;當(dāng)日XX食藥監(jiān)分局對(duì)2袋感官性狀無(wú)異常的豬肉(稱重計(jì)3.8公斤)予以解除扣押。
XX食藥監(jiān)分局在開展前期相應(yīng)調(diào)查后，于2018年9月17日，對(duì)XX幼兒園涉嫌經(jīng)營(yíng)問題食品的行為予以立案查處。期間，因案情復(fù)雜，將余下扣押物品予以延期扣押，后分別予以解除扣押。經(jīng)調(diào)查后，XX食藥監(jiān)分局于2018年11月7日向XX幼兒園送達(dá)了(XX)食罰告[2018]14X號(hào)《行政處罰事先告知書》和(XX)食聽告[2018]14X號(hào)《聽證告知書》，告知了擬對(duì)其做出的處罰決定及其享有陳述、申辯、聽證的權(quán)利。11月9日，XX幼兒園提出了書面聽證申請(qǐng)，XX食藥監(jiān)分局于11月27日組織實(shí)施了聽證，并于11月29日作出了《聽證意見書》。根據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》(簡(jiǎn)稱《食品安全法》)第一百二十四條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，XX食藥監(jiān)分局于2018年12月28日作出(XX)食罰(2018)14X號(hào)《行政處罰決定書》(簡(jiǎn)稱《行政處罰決定書》)，并于同日留置送達(dá)給XX幼兒園;同時(shí)對(duì)涉案的1袋腐敗變質(zhì)的豬肉，4袋感官性狀異常的豬肉(稱重共計(jì)9.5公斤，貨值金額按進(jìn)價(jià)計(jì)算，計(jì)209元)予以沒收。XX幼兒園對(duì)該處罰決定不服，于2019年6月25日重慶市XX區(qū)人民法院提起本案行政訴訟，請(qǐng)求撤銷該《行政處罰決定書》。
另，本案庭審后，XX區(qū)XXX火鍋館的工作人員向一審法院作出情況說明，說明了2018年9月13日代為保管XX市場(chǎng)監(jiān)管局扣押的冷凍食品情況及保存地點(diǎn)及條件。
又查明，經(jīng)一審法院核實(shí)，XX市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)本案進(jìn)行了集體討論。同時(shí)查明，2019年，XX區(qū)因政府機(jī)構(gòu)改革，原XX區(qū)工商局、質(zhì)監(jiān)局、XX食藥監(jiān)分局合并為XX市場(chǎng)監(jiān)管局，并承接原XX食藥監(jiān)分局行政管理職能。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》第六條第二款規(guī)定：“…縣級(jí)以上地方人民政府依照本法和國(guó)務(wù)院的規(guī)定，確定本級(jí)食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部和其他有關(guān)部門的職責(zé)。有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作。”，《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第七條第一款規(guī)定：“縣(區(qū))、市(地、州)食品藥品監(jiān)督管理部門依職權(quán)管轄本行政區(qū)域內(nèi)的食品藥品行政處罰案件。”，原XX食藥監(jiān)分局具有對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)食品安全的違法行為進(jìn)行行政處罰的法定職權(quán);依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十六條第六款“行政機(jī)關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是XX市場(chǎng)監(jiān)管局。”之規(guī)定，XX市場(chǎng)監(jiān)管局系本案的適格被告。
本案爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)是：被訴處罰決定是否合法，處罰幅度是否恰當(dāng)。《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》(重慶市人民政府令第238號(hào))第三十四條規(guī)定：“除法律、法規(guī)和規(guī)章另有規(guī)定外，行政處罰適用一般程序的應(yīng)當(dāng)自立案之日起60個(gè)工作日內(nèi)作出決定;…行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)確需通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、鑒定等技術(shù)手段調(diào)查取證和依法組織聽證的，所需時(shí)間不計(jì)入前款規(guī)定的辦案期限。”本案XX市場(chǎng)監(jiān)管局向XX幼兒園送達(dá)了《行政處罰事先告知書》和《聽證告知書》，告知了XX幼兒園享有陳述、申辯及聽證的權(quán)利，并依XX幼兒園申請(qǐng)依法舉行了聽證，在扣除聽證所需時(shí)間后，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)辦結(jié)本案;同時(shí)XX市場(chǎng)監(jiān)管局在扣押物品、調(diào)查取證、送達(dá)時(shí)，在XX幼兒園拒絕簽字的情況下，邀請(qǐng)基層組織相關(guān)人員等作為在場(chǎng)人簽名，并有視聽資料為證，符合法律規(guī)定;本案程序合法。
關(guān)于XX幼兒園的廚房?jī)?nèi)冰柜里是否存在有腐敗變質(zhì)和感官性狀異常的豬肉問題，從XX市場(chǎng)監(jiān)管局提交的證據(jù)來(lái)看，足以顯示憑肉眼就能感知冷凍食品中有1袋腐敗變質(zhì)和4袋感官性狀異常的豬肉，且XX幼兒園的證人李某也證實(shí)，與XX市場(chǎng)監(jiān)管局的執(zhí)法人員一同進(jìn)入廚房，并未見執(zhí)法人員從提包內(nèi)拿出物品;雖然，XX市場(chǎng)監(jiān)管局將扣押物品于第二日從存放處搬至XX幼兒園處再次確認(rèn)，但XX區(qū)XXX火鍋館的工作人員也說明了存放地點(diǎn)為凍庫(kù)，保存條件為-18°，從冰凍食品的取出、展示到再次冷凍、再次取出確認(rèn)的時(shí)間段來(lái)看，不可能出現(xiàn)大的變化，故XX幼兒園訴稱無(wú)事實(shí)依據(jù)的理由，與庭審查明的事實(shí)不符，一審法院不予支持。
關(guān)于適用法律是否正確的問題，《食品安全法》第三十四條規(guī)定“禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：…(六)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑”，第一百二十四條第一款規(guī)定“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品;違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰款;貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：…(四)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑;”。XX幼兒園認(rèn)為涉案豬肉從未也不可能投入經(jīng)營(yíng)使用，退一萬(wàn)步說，即便涉案豬肉來(lái)自XX幼兒園，豬肉尚在儲(chǔ)藏區(qū)，僅系未按規(guī)定及時(shí)清理變質(zhì)食品，XX市場(chǎng)監(jiān)管局也應(yīng)適用《食品安全法》第一百三十二條規(guī)定處罰，因第一百三十二條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未按要求進(jìn)行食品貯存、運(yùn)輸和裝卸的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理等部門按照各自職責(zé)分工責(zé)令改正，給予警告;拒不改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，并處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的吊銷許可證。”，該條款針對(duì)的是食品的貯存、運(yùn)輸和裝卸，而非食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，涉案豬肉存放于XX幼兒園廚房的冰柜內(nèi)，而不是貯存在庫(kù)房?jī)?nèi)，且也沒見任何禁止使用的提示標(biāo)注，涉案豬肉不排除隨時(shí)被取出進(jìn)行烹調(diào)的可能，且《食品安全法》第三十四條并未規(guī)定要達(dá)到已被使用的后果，故XX幼兒園的行為已經(jīng)違反了前條款的規(guī)定，在《食品安全法》第一百二十四條第一款第(四)項(xiàng)已經(jīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)或者感官性狀異常食品的違法行為有明確規(guī)定的情況下，不適用一百三十二條規(guī)定進(jìn)行處罰，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于處罰幅度是否適當(dāng)?shù)膯栴}，《重慶市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)則》第十四條規(guī)定“法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰罰款的最低倍數(shù)(數(shù)額)用A表示，最高倍數(shù)(數(shù)額)用B表示。適用行政罰款的，減輕處罰、從輕處罰、一般處罰和從重處罰的裁量幅度依照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：…(三)一般處罰裁量幅度：'A+(B-A)30%'至'A+(B-A)70%'以下;”。食品安全關(guān)系到國(guó)計(jì)民生大事，本案XX幼兒園作為幼兒學(xué)前辦學(xué)機(jī)構(gòu)，同時(shí)也作為食品經(jīng)營(yíng)許可單位，其食品經(jīng)營(yíng)服務(wù)對(duì)象為廣大幼兒等，每一個(gè)幼兒身后基本都有數(shù)個(gè)大人，若一旦出現(xiàn)問題，必將引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素，XX幼兒園更應(yīng)將食品安全時(shí)刻保持高度警惕，不應(yīng)存在食品安全隱患，更不能以未使用作為理由，故XX市場(chǎng)監(jiān)管局適用一般處罰情節(jié)進(jìn)行處罰，未適用減輕或從輕情節(jié)，并無(wú)不當(dāng);按上述條款規(guī)定，并結(jié)合《食品安全法》第一百二十四條“貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰款”計(jì)算為：“5+(10-5)30%”至“5+(10-5)70%”，即應(yīng)在6.5萬(wàn)元至8.5萬(wàn)之間處罰，XX市場(chǎng)監(jiān)管局給予XX幼兒園罰款8.5萬(wàn)元處罰在規(guī)定幅度范圍內(nèi)，XX幼兒園訴稱涉案豬肉價(jià)值僅209元，處罰過重的理由，與法律和相關(guān)規(guī)定不符，一審法院不予支持。綜上，XX市場(chǎng)監(jiān)管局作出的本案被訴行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，處罰適當(dāng)。XX幼兒園認(rèn)為該處罰決定事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用程序及法律錯(cuò)誤的理由不能成立，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回XX幼兒園的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)50元，由XX幼兒園承擔(dān)。
上訴人XX幼兒園不服一審判決，向本院提起上訴稱，一審判決既認(rèn)為是“冰凍豬肉”，根據(jù)常識(shí)，冰凍豬肉在未化的狀態(tài)下不可能有異味，且上訴人舉示的證人已當(dāng)庭否認(rèn)豬肉腐敗，被上訴人舉示的查封扣押決定書上載明的保存地點(diǎn)與事實(shí)不符，被上訴人舉示的證據(jù)不能證明上訴人在2018年9月13日存在腐敗豬肉的事實(shí)。上訴人的證據(jù)能夠證明被上訴人在2018年9月13日下午6點(diǎn)許將涉案豬肉放入上訴人的冰柜中。一審法院庭審后采信火鍋店作出的情況說明，程序違法，其作出的一審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決并改判，上訴費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。
被上訴人XX市場(chǎng)監(jiān)管局在二審中未作書面答辯。
被上訴人XX市場(chǎng)監(jiān)管局在一審中舉示的證據(jù)、依據(jù)如下：略
上訴人XX幼兒園在一審中舉示的證據(jù)如下：略
上述證據(jù)經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證，一審法院認(rèn)證如下：對(duì)XX幼兒園舉示的證據(jù)1、2的真實(shí)性予以認(rèn)可，教委與XX幼兒園之間的訴訟，不能否認(rèn)作為一名國(guó)家公務(wù)人員依法作證的責(zé)任與義務(wù)，且也未提交個(gè)人與XX幼兒園之間有利害關(guān)系的證據(jù)，對(duì)其證明目的不予采信;對(duì)證據(jù)3-6系執(zhí)行罰方面的事宜，待本案被訴處罰決定是否發(fā)生效力才能作具體評(píng)判;證據(jù)7-8僅系部分圖片、圖像，不具有完整性，結(jié)合XX幼兒園申請(qǐng)的證人李某證言(檢查人員和我一同進(jìn)去是提了包的，但某他們手提包里面拿出東西)以及本案其他證據(jù)，對(duì)其擬證明系XX市場(chǎng)監(jiān)管局將物品放置入冰柜的目的，不予采信;對(duì)證人證言因與XX市場(chǎng)監(jiān)管局提交的調(diào)查筆錄出現(xiàn)部分矛盾，結(jié)合本案其他證據(jù)予以綜合認(rèn)定，對(duì)XX市場(chǎng)監(jiān)管局檢查過程有XX幼兒園員工一起的事實(shí)予以確認(rèn)。
對(duì)XX市場(chǎng)監(jiān)管局舉示的證據(jù)1、3，XX市場(chǎng)監(jiān)管局已告知其申請(qǐng)回避的權(quán)利，法律并未規(guī)定該類筆錄需告知陳述、申辯權(quán)，程序合法;現(xiàn)場(chǎng)檢查僅系初步判斷，出現(xiàn)問題的肉類尚未作出最終認(rèn)定;見證人的身份問題在前文已評(píng)析;對(duì)于調(diào)查筆錄，沒有證據(jù)證明系XX市場(chǎng)監(jiān)管局采取非法手段強(qiáng)迫制作，結(jié)合證據(jù)14的視聽資料，能過客觀真實(shí)反映檢查的過程，對(duì)該組證據(jù)予以采信。對(duì)證據(jù)2系行政強(qiáng)制行為，是另一法律關(guān)系，對(duì)其合法性不作評(píng)述，僅對(duì)查封、扣押、解除的事實(shí)予以確認(rèn)。對(duì)證據(jù)4能過證明見證人的身份情況，予以采信。對(duì)證據(jù)6有異議的照片，有基層組織的人員簽名，符合程序，與證據(jù)14能相互印證，予以采信。對(duì)證據(jù)15，僅系XX幼兒園感官認(rèn)為，無(wú)相反證據(jù)提交，對(duì)該證據(jù)予以采信。對(duì)證據(jù)26系本案爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，在后文予以評(píng)析。對(duì)證據(jù)27、28，XX市場(chǎng)監(jiān)管局當(dāng)庭補(bǔ)充提交了審批材料，予以采信。XX市場(chǎng)監(jiān)管局提供的法律依據(jù)有效，本案應(yīng)予適用、參照、參考。其余無(wú)爭(zhēng)議的證據(jù)予以采信。
二審中，上述證據(jù)隨案移送本院。經(jīng)審查，本院對(duì)證據(jù)的確認(rèn)與一審法院相同。根據(jù)已認(rèn)定的證據(jù)以及一審?fù)徆P錄，本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》第六條第二款的規(guī)定，被上訴人XX市場(chǎng)監(jiān)管局負(fù)責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的食品安全監(jiān)督管理工作，并具有對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)食品安全的違法行為進(jìn)行行政處罰的法定職權(quán)。
本案中，被上訴人舉示的《詢問調(diào)查筆錄》、照片、視聽資料等證據(jù)之間能夠相互印證，并證明被上訴人的執(zhí)法人員于2018年9月13日下午進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)上訴人的冰柜內(nèi)存放有腐敗變質(zhì)的豬肉的事實(shí)。上訴人雖否認(rèn)該事實(shí)，但其在一審中舉示的視頻資料和證人證言并不能佐證其主張，故上訴人提出案涉豬肉系被上訴人的工作人員放入上訴人的冰柜的上訴理由不能成立。又根據(jù)被上訴人舉示的行政執(zhí)法程序方面的證據(jù)，能夠證明被上訴人在行政程序過程中，依法向上訴人送達(dá)了《行政處罰事先告知書》和《聽證告知書》，告知了上訴人享有陳述、申辯及聽證的權(quán)利，并組織聽證，在依法扣除組織聽證的時(shí)間外，被上訴人從立案到作出處罰決定的期限符合《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》(重慶市人民政府令第238號(hào))第三十四條中關(guān)于“行政處罰適用一般程序的應(yīng)當(dāng)自立案之日起60個(gè)工作日內(nèi)作出決定”的規(guī)定，程序合法。因上訴人開辦的是幼兒園，取得了《食品經(jīng)營(yíng)許可證》，但存在經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)的食品的違法事實(shí)，故被上訴人適用《食品安全法》第三十四條和第一百二十四條第一款的規(guī)定，作出被訴的處罰決定，適用法律正確，處罰幅度亦在《重慶市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)則》第十四條規(guī)定的一般處罰裁量幅度內(nèi)，處罰幅度適當(dāng)。
另外，對(duì)于上訴人提出被上訴人作出的查封扣押決定書上載明的保存地點(diǎn)與事實(shí)不符的上訴理由，因查封扣押決定系行政強(qiáng)制措施行政行為，與本案被訴的行政處罰決定系不同的行政行為，故本案對(duì)于查封扣押決定的合法性問題不作審查和評(píng)判。
綜上，上訴人的上訴理由不能成立，其上訴請(qǐng)求本院不予支持。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、審判程序合法、適用法律正確，本院依法予以維持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人重慶市XX區(qū)XXXX幼兒園負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
